É muito comum o servidor público que atua na rede Municipal ou na rede Estadual ser aprovado em seletivo para o curso de pós-graduação junto à Universidade e não conseguir obter afastamento para estudo e/ou pós-graduação com sua chefia imediata.
Porém, o servidor aprovado em pós-graduação tem direito a requerer junto ao órgão que atua seu afastamento pelo período de 24 (vinte e quatro) meses para dedicação exclusiva à referida pós-graduação stricto sensu.
Esse pedido deveria receber parecer favorável do órgão que ele é vinculado, eis que o servidor da rede pública necessita de constante capacitação (conforme previsão do estatuto da carreira).
Todavia, não é raro a Administração Pública se manifestar em sentido oposto à liberação para os estudos. Para a maioria dos órgãos, se estatuto local não prevê afastamento pelo período de 24 meses, não há autorização para licença para estudos em razão da omissão da lei que rege a categoria.
Da proibição ilegal da Administração sobre o afastamento para pós-graduação do servidor público
Alguns órgãos públicos condicionam a saída de servidor para estudos a regramentos internos que não estão previstos em lei, o que resulta em arbitrariedade e negativa sem fundamento legal.
A Administração Pública pode criar suas regras através de portarias ou resoluções, mas esses expedientes internos não podem criar regras que não estão previstos em lei.
Dessa forma, o ente público não pode negar o afastamento do servidor por falta de pessoal ou ausência de previsão orçamentária, já que há direito ao aprimoramento do servidor previsto em lei.
Da mesma forma, o servidor público em estágio probatório não pode ser impedido de usufruir do afastamento para pós-graduação, pois essa limitação não é prevista na lei, esse direito não é só do servidor estável.
O ente público também é beneficiado pela capacitação do servidor, que passa a ter mais habilidade e conhecimento técnico para exercer suas atribuições, visando o interesse público.
A lei autoriza o afastamento para pós-graduação do servidor
A legislação federal permite o afastamento do servidor em caso de necessidade de aprimoramento profissional através de pós-graduação, conforme preceitua a lei 8112/90, que deve ser aplicada de forma subsidiária/analógica a todos os servidores.
A lei federal determina que o servidor pode se afastar para pós-graduação se não for possível conciliar os estudos com o exercício da função pública, seja por causa de incompatibilidade de horários, seja por questão de deslocamento do servidor para outra cidade para estudar.
Dessa forma, nos termos da legislação, se não for possível realizar a função pública com o efetivo ingresso na pós-graduação, deve ser autorizado o afastamento do servidor com a manutenção dos vencimentos.
É um direito do servidor ser afastado para assegurar o pleno exercício da sua pós-graduação, sob pena de ter prejuízo em sua formação.
Sob esse prisma, os Tribunais do Brasil entendem que nos casos em que os estatutos estaduais, municipais e leis das categorias forem omissos, aplica-se o regramento federal de forma subsidiária ou analógica, funcionando a lei federal como verdadeira norma nacional.
AFASTAMENTO PARA CURSAR PÓS-GRADUAÇÃO E A DIFERENÇA PARA CURSO DE CAPACITAÇÃO
Cumpre notar, inicialmente, que a negativa feita pela Administração Pública de que o servidor só teria direito ao afastamento por apenas 3 meses se encontra extremamente equivocada.
De fato, existem estatutos de servidores que só preveem afastamentos curtos, como licença pelo período de 3 (três) meses para capacitação ao servidor após um quinquênio de exercício, entretanto, tal situação não se confunde com o afastamento para estudos (doutorado/mestrado).
Todavia, uma grande parte das carreiras do serviço público não contempla essa licença remunerada para pós-graduação, observado apenas capacitações rápidas, como conferências, seminários, congressos e treinamentos curtos, restringindo a saída do servidor para mestrado ou doutorado por razão da lacuna da lei local.
Licença para capacitação, para fins previstos na norma, significa treinamentos, referente curso de curta duração, treinamento para aprimoramento de atividades, entretanto, sem a complexidade de uma pós-graduação, como são as exigências de um mestrado ou doutorado.
Já a pós-graduação stricto sensu requer dedicação exclusiva do estudante para acompanhamento das aulas, confecção de artigos, realização de pesquisas para, enfim, concluir os estudos com elaboração de uma dissertação ou de uma tese, o que não é possível em 3 meses somente.
O que a lei diz sobre o afastamento para pós-graduação
Nessa toada é que a lei federal nº. 8.112/90, o estatuto dos servidores pontua a diferença das duas, e prever diferentes dispositivos legais para as duas situações, conforme se observa abaixo, primeiro para licença capacitação e depois para a licença para pós-graduação:
Da Licença para Capacitação
(Art. 87. Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.
Ora, o afastamento para pós-graduação é completamente diferente da licença para capacitação, que é algo mais simples e breve, aquele primeiro é previsto em outro artigo da lei, como destacamos:
Do Afastamento para Participação em Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu no País Art. 96-A. O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País.
Dessa forma, percebe-se que, em que pese tenha tratado o estatuto da categoria do servidor sobre o afastamento para capacitação, a lei local restou omissa quanto ao licenciamento do servidor para cursar Mestrado / Doutorado, sendo imprescindível a aplicação analógica da lei federal em favor da servidora que precisa afastar-se.
Por sua vez, não há falar em não aplicação da lei nº 8.112/1990, que é o estatuto regente dos quadros efetivos do serviço público federal, aos demais servidores públicos.
É que a jurisprudência pátria entende que nos casos em que os estatutos das categorias forem omissos, aplica-se o regramento federal de forma subsidiária ou analógica, funcionando como verdadeira norma nacional.
Como os Tribunais tem determinado a aplicação de lei federal para o afastamento para estudo?
O Tribunal de Justiça do Maranhão também entende como possível a aplicação subsidiária da lei federal 8112/90 para assegurar o afastamento do servidor para pós-graduação, em caso de lacuna normativa de lei local, vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE. ATO MOTIVADO. LEGALIDADE. I – O ato de remoção de servidor público é previsto expressamente no ordenamento jurídico. II – À falta de estatuto próprio da categoria de servidores municipais, aplicam-se, de forma subsidiária, as disposições sobre o instituto previstas no Estatuto dos Servidores Civis do Estado (Lei Estadual nº 6.107/1994) ou Estatuto dos Servidores Civis da União (Lei nº 8.112/1990).
Logo, por todos os aspectos legais e jurisprudenciais suscitados, patente é o direito do servidor ao afastamento pleiteado em até 24 (vinte e quatro) meses para cursar o Mestrado e/ou Doutorado.
Considerações Finais
A legislação determina que o servidor pode se afastar para pós-graduação se não for possível conciliar os estudos com o exercício da função pública, seja por causa de incompatibilidade de horários, seja por questão de deslocamento do servidor para outra cidade.
Dessa forma, se não for possível realizar a função pública com o efetivo ingresso na pós-graduação, deve ser autorizado o afastamento do servidor com a manutenção dos vencimentos.
Por isso, a justificativa que o servidor só poderia se ausentar das atribuições por 3 meses para negar seu afastamento para pós-graduação é irregular, bem como a desculpa de que a lei da categoria não prevê esse tipo de afastamento também não pode ser usada para recusar o direito do servidor.
