É bem comum que alguns candidatos que prestaram concurso público com a intenção de integrar o quadro de servidores de órgão público não sejam aprovados dentro das vagas, restando classificados como excedentes, restando a dúvida se tem direito à nomeação mesmo no cadastro de reserva.
Embora no cenário atual os entes públicos tentem limitar as nomeações e muitas vezes nem convocam a totalidade de vagas do edital, é possível ocorrer a nomeação do candidato excedente.
Ficar classificado no cadastro de reserva não é o fim do sonho da nomeação!
Não são apenas os aprovados nas vagas diretas que tem direito a nomeação, apesar das vagas serem destinadas a eles num primeiro momento, o excedente também pode vir a ser nomeado, inclusive podendo exigir isso judicialmente, caso seja configurada uma ilegalidade.
Desse modo, o presente texto tem a finalidade de responder alguns dos principais questionamentos feitos a respeito dos direitos do candidato classificado nas vagas como excedente (cadastro de reservas).
Para entender um pouco dos direitos do candidato excedente, temos que compreender, o que é figurar no cadastro de reserva e quais as consequências dessa condição.
Cadastro de reserva e direito à nomeação: o que é cadastro de reserva?
O cadastro de reserva (CR) é a lista formado por candidatos que não foram aprovados dentro das vagas oferecidas no concurso público, ou seja, são aqueles candidatos que restaram classificados abaixo do último candidato aprovado nas vagas imediatas.
O cadastro de reserva é como se fosse uma lista de espera, aguardando uma convocação futura, se a Administração tiver necessidade de mais servidores por aposentadorias ou aumento de demanda.
Todavia, é muito comum que o ente público não use o CR em razão de irregularidades, como a contratação precária de servidores temporários ou divulgue uma lista de CR menor do que a real necessidade do órgão, limitando o ingresso de novos excedentes por nomeações espontâneas.
Para melhor compreensão, imagine que o Município realize concurso para contratação de 10 professores para escolas daquela região e os demais classificados serão da lista de espera (CR).
Dessa maneira, assumem as 10 vagas de professores os dez primeiros candidatos melhor aprovados e o cadastro de reserva será formado a partir do décimo primeiro candidato em diante.
Por último, cabe destacar que a previsão de cadastro de reserva não é obrigatória, porém, não faz sentido um edital sem a lista de excedentes, pois podem haver desistências ou até mesmo a necessidade de servidores aumentar durante a vigência do edital, o que levaria a utilização do excedentes da listagem.
Dessa forma, se comprovado que existe uma necessidade muito maior do que os cargos divulgados nas vagas do certame, pode ser exigido a inclusão judicial de cadastro de reservas, pela irregularidade do edital que contou com uma quantidade de vagas inferior a necessidade real do órgão.
Candidato no cadastro de reserva em concurso tem expectativa de direito
Talvez essa seja a principal dúvida de muitos candidatos que estão classificados no cadastro de reserva, isto é, como excedente.
O excedente tem somente uma expectativa que pode vir a se tornar um direito a nomeação, mas, isso não é uma regra, depende algumas situações.
É certo que o candidato classificado no cadastro de reserva não possui direito imediato à nomeação pois não foi aprovado dentro das vagas oferecidas, ficando em segundo plano essa possibilidade, pois o CR só é chamado segundo o critério do ente público (algo facultativo).
Ainda assim, o candidato classificado no cadastro de reserva, possui a expectativa de direito à nomeação, ou seja, é possível que a expectativa se torne direito a nomeação ou não, mas isso depende de algumas circunstâncias, vejamos a seguir quais são.
O candidato no cadastro de reserva pode vir a ter direito à nomeação nos casos elencados a seguir.
Cadastro de reserva e direito à nomeação: quando excedente tem direito?
Apesar de não ter sido aprovado dentro das vagas, o candidato que figurar a lista de cadastro reserva ainda tem a possibilidade se ser nomeado ao cargo concorrido.
Isso porque os tribunais entendem que o candidato aprovado tem direito à nomeação em algumas hipóteses:
1Desistência/inaptidão/exoneração de candidatos aprovados dentro do número de vagas durante a validade do edital
Assim os excedentes asseguram o direito a nomeação se o número de desistências alcançarem sua posição.
É devida a nomeação porque o órgão demonstrou a necessidade em ter aquele quantitativo de servidores que desistiu, o que abre vagas para os próximos candidatos da lista, como o caso dos excedentes.
Cabe ressaltar que a desistência ou exoneração dos candidatos durante a vigência do concurso provoca a reclassificação do certame, pela existência de cargo vago deixado.
Sendo assim, o candidato classificado no cadastro de reserva/excedente passa a ser aprovado dentro das vagas e passa a ter direito a nomeação pela vacância do cargo.
2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
A preterição seria a convocação de um candidato mais em baixo na classificação antes do melhor colocado, por exemplo, convocar para posse o 11º aprovado ante da convocação do 10º ou 9º.
A nomeação fora da ordem classificatória gera direito a nomeação pela preterição, inclusive ao excedente.
Desrespeitar a ordem é o mesmo que furar a fila do direito do aprovado e isso gera direito a todos os classificados abaixo daquela posição convocada que furou a fila.
3 Preterição arbitrária e imotivada provocada pela Administração Pública
Se o órgão público demonstra ter a necessidade de nomear mais servidores por algum ato, como a terceirização e/ou contratação precária durante a validade do edital, fica evidente o direito ao excedente pelo ato que comprova a necessidade.
Esse ato do ente que gera o direito é chamado de inequívoca necessidade de nomeação do aprovado, como no caso de realização de seletivo de contratação para ocupar vagas durante a validade de certame.
Por exemplo, a Administração Pública realiza a chamada preterição arbitrária e imotivada quando faz contratação precária para ocupar um cargo vago pela exoneração de candidato na vigência do edital, preterindo a nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva.
Cuidado! Não é porque houve contratação temporária que você tem direito a nomeação.
A simples contratação temporária por si só não concede ao candidato o direito imediato a nomeação, é necessário observar outros aspectos dessa contratação.
Não é todo tipo de contratação temporária que gera o direito a nomeação, somente a contratação considerada precária gera o direito ao excedente porque esta ser considerada ilegal e que resulta em burla ao concurso público, substituindo candidatos aprovados por temporários de forma irregular.
Uma contratação é considerada precária quando ela não preenche os requisitos legais para esse tipo de contratação, como por exemplo, se a contratação acontecer sem uma necessidade excepcional ou sem uma previsão legal autorizando esse tipo de contratação emergencial.
Ou seja, a Administração precisa observar o regramento para a contratação temporária e se requisitos para essa medida não forem atendidos, nasce o direito ao candidato excedente de ser nomeado em virtude da contratação precária que gera a preterição arbitrária (substituição ilegal do aprovado por temporário).
4 Concurso aberto somente com vagas para CR
Se a Administração abre certame apenas com previsão de vagas para cadastro de reserva, ela passa a ter obrigação de nomear ao menos 1 excedente por cargo, pois não é admissível que seja realizado concurso sem a efetiva nomeação de ninguém.
A realização de concurso sem nomeações seria um ato fraudulento e ilegal, por isso o aprovado no CR poderá exigir a nomeação.
A abertura de concurso somente para cadastro de reserva sem a efetiva nomeação é proibido, pois o ente é obrigado a nomear pelas regras do edital, o que gera direito ao excedente.
O edital de concurso público gera a vinculação ao órgão público, que não pode se eximir de nomear até o final da validade do edital.
5 O candidato excedente possui direito á nomeação com a abertura de novo concurso para o mesmo cargo de certame anterior ainda em vigência
Os Tribunais têm entendido que o direito a nomeação surge com a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Desse modo, para que o direito a nomeação seja garantido, deve haver a demonstração da necessidade da contratação de mais servidores, além da abertura de novo edital.
Então a abertura de novo edital de concurso na vigência do primeiro certame deve vir acompanhado da demonstração de necessidade, ou seja, a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.
Logo, podemos compreender que o direito à nomeação do candidato vem do surgimento de novas vagas durante a vigência do edital do certame, seja pela desistência de candidato melhor aprovado ou pela realização de ato que demonstre a necessidade do ente, como abertura de novo edital para mesmo cargo.
As novas vagas podem ser provadas pela abertura de novo concurso durante a validade do certame ativo para os mesmos cargos previstos no novo edital.
Logo, os excedentes do primeiro concurso tem prioridade de nomeação sobre os novos aprovados do segundo certame, esta prioridade de nomeação é elencada na Constituição brasileira.
Cadastro de reserva e direito à nomeação: excedente e contratação temporária
A Administração Pública, antes de mais nada, deve respeitar a ordem de classificação do certame, nomeando primeiramente aqueles candidatos devidamente aprovados em concurso público, dentro do prazo de validade, o aprovado na vaga tem e deve ter preservado a sua habilitação à vaga.
Além do mais, o que antes era expectativa de direito, passa a ser direito subjetivo a nomeação no momento em que ocorre a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes dentro do prazo de validade do concurso, preterindo os, aprovados em concurso ainda válido.
Uma contratação temporária é ilícita quando não atende ao quesito do excepcional interesse público, que é uma situação emergencial, como calamidades públicas ou greves, que o ente precisa repor a mão de obra com urgência.
Logo, a contratação temporária recorrente (não emergencial), usada para “tapar buracos” ou suprir a necessidade habitual de novos servidores não tem o caráter excepcional e por isso resulta em irregularidades.
Os tipos de prova do direito a nomeação que o excedente deve ter
Primeiro o candidato deve acompanhar o concurso e verificar se a Administração Pública deixou de nomear algum candidato aprovado dentro das vagas em razão de desistência ou inaptidão, pois nesse caso o candidato excedente melhor classificado é quem deve assumir a vaga.
Posteriormente o candidato interessado também poderá verificar no portal dos servidores do ente, se houve a contratação precária de temporários para o cargo que deveria ser ocupado pelos candidatos que prestaram concurso público e estão como excedentes na vigência do edital.
Portanto, para comprovar seu direito a nomeação o candidato deve demonstrar por meio de provas concretas (cópia de contrato de temporários, diário oficial, resultado de seletivo temporário), a fim de provar que houve a contratação precária na vigência do edital.
Importante destacar que esses são documentos essenciais para o candidato demonstrar judicialmente que houve a preterição arbitrária e teve violado o seu direito de ser nomeado.
O Judiciário tem se posicionado sobre cadastro de reserva e direito à nomeação
O tribunal de Justiça do Estado do Maranhão tem se manifestado a favor da nomeação de candidato preterido pela contratação de terceirizados e temporários, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. AGENTE ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DA APROVADA DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. COMPROVAÇÃO. SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS. COMPROVADO. DESPROVIMENTO. 1. Em sede de concurso para provimento de cargo público, o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito subjetivo à nomeação se ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (Processo nº 0031329-91.2011.8.10.0001, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, APELAÇÃO CÍVEL, APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO).
Diante disso, o julgador entendeu que tal ato de realizar contratação precária gera direito aos excedentes pois é um ato inequívoco que demonstra necessidade de preenchimento das vagas.
Cadastro de reserva e direito à nomeação: o que o excedente deve fazer
Por fim, resta demonstrado que o candidato excedente tem direito de ser nomeado para assumir o cargo quando houver vaga disponível ou quando ocorrer a contratação precária de servidores temporários e terceirizados em desrespeito a ordem de classificação do certame.
Portanto, se você pertence ao grupo de excedente e surgiram novas vagas pela desistência, inaptidão ou ocorreu a contratação de temporário precária, foi aberto novo concurso na validade do edital, o órgão público mostrou que precisa de mais servidores e ainda assim não nomeou os aprovados, fica clara a necessidade e o interesse público.
Se você experimentou alguma dessas situações é possível reivindicar seu direito à nomeação, procure um advogado especialista em demandas de concurso para avaliar seu caso e se houve a contratação precária.
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